dimanche 27 juillet 2014

Việt Nam nên hay không đứng đơn cùng với Phi để kiện TQ ?



Ngày 23 tháng 6 vừa qua Việt Nam đã chính thức ký nhận thẩm quyền của Tòa Trọng tài Thường trực (Cour Permanente d’Arbitrage - CPA). Việt Nam đã là thành viên của Tòa từ các năm 2011 và 2012, sau khi ký nhận các công ước nền tảng của Tòa (các công ước 1899 và 1907). Việc nhìn nhận thẩm quyền của Tòa là một thủ tục pháp lý bắt buộc, tiên khởi cho mọi toan tính kiện tụng của một quốc gia. Việc này cho thấy sắp tới, Việt Nam có thể sẽ đưa các tranh chấp (với Trung Quốc) về chủ quyền biển, đảo… trước Tòa CPA, nếu những thuơng thuyết song phương vẫn tiếp tục bế tắc như hiện nay.

Một số tin tức hành lang (nhân vụ TQ đặt giàn khoan 981) cho biết là có thể VN sẽ cùng đứng tên chung với Phi để kiện TQ trước một trọng tài quốc tế do yêu sách của nước này trên Biển Đông. Đây cũng là điều mà một số học giả VN trước đây đã khuyến cáo.

Tôi cho rằng VN cần phải tính toán lại khi đứng chung đơn với Phi. Mục tiêu của VN và Phi có thể tương đồng trong một số điểm (như chống lại yêu sách đường chữ U của TQ), nhưng lại đối nghịch nhau ở một số điểm khác mà điều này (trước tòa) chỉ đem lại bất lợi cho phía VN.  

Theo tôi một số điều VN cần phải cân nhắc, (thậm chí phải điều chỉnh) lại trước khi quyết định hợp tác với Phi :

1/ Mâu thuẩn về quan điểm chủ quyền :

Tuyên bố năm 1951 của Chu Ân Lai, bên lề hòa ước San Francisco : « Quần đảo Tây Sa và đảo Nam Uy cũng như các quần đảo Nam Sa, quần đảo Trung Sa, quần đảo Đông Sa, là lãnh thổ của TQ ».

(Trung Sa là tên của TQ để chỉ bãi Hoàng Nham và Macclesfield.)

Gọi tuyên bố này là « bên lề » vì TQ không được mời tham dự Hội nghị San Francisco. Tuy vậy tuyên bố này được Liên Xô và các nước phe XHCN ủng hộ. Đại diện của Liên Xô tại Hội nghị có đưa một kiến nghị để bênh vực quyền lợi của TQ, (như đề nghị HS và TS trả cho TQ), nhưng bị đa số thành viên tham gia Hội nghị bác bỏ).

Đến năm 1958 Trung Quốc lại ra tuyên bố về lãnh hải: « Độ rộng lãnh hải của Trung Quốc là 12 hải lý. Qui định này áp dụng cho toàn lãnh thổ Trung Hoa, bao gồm phần đất trên đất liền và các hải đảo ngoài khơi… quần đảo Bành Hồ, quần đảo Đông Sa, quần đảo Tây Sa quần đảo Trung Sa, quần đảo Nam Sa… ».

Việt Nam (và các nước thuộc khối XHCN) ủng hộ tuyên bố này.

Tức là VN mặc nhiên nhìn nhận các bãi Hoàng Nham và Macclesfield thuộc về TQ đồng thời các bãi này có lãnh hải 12 hải lý.

Một số điều phi lý trong tuyên bố của TQ, đáng lẽ cần phải được minh bạch :

Bãi Macclesfield vốn là một bãi chìm dưới mặt nước (từ 50 mét trở lên) trong khi bãi Scarborough vốn là một bãi cạn, chỉ có vài đá nổi lên mặt nước. TQ nhập hai thực thể địa lý này vào thành một  « quần đảo – archipel » thực là không ổn chút nào.

Trên quan điểm địa mạo, hai bãi này (một bãi là bãi ngầm chìm dưới mặt nước, một bãi gồm ám tiêu, đá…) không có cấu trúc nào có thể được gọi là « đảo » theo qui ước của quốc tế. Trên phương diện địa lý, hai bãi này hoàn toàn tách biệt nhau, cách nhau đến 318 Km, thiếu sự liên tục của thềm lục địa. Tức là, chúng vừa không có tính « quần » lẫn tính « đảo ». Mặt khác, theo các nguyên tắc về chiếm hữu lãnh thổ, một quốc gia chỉ có thể chiếm hữu một « lãnh thổ » nếu lãnh thổ này thật sự hiện hữu. Một bãi ngầm, thường xuyên chìm sâu dưới nước như bãi Macclesfield, thì không thể xem đó là một « lãnh thổ » để có thể chiếm hữu được.

Về địa danh cũng vậy. Trong các địa chí của Trung Quốc in trước năm 1935, bãi Scarborough được ghi bằng tên quốc tế, với ghi chú tiếng Hoa là « Nam Sa quần đảo ». Đến năm 1947 bãi này được đặt là « Dân Chủ đảo – Minzhu jiao », thuộc về « Trung Sa quần đảo ».

Tức là, đến năm 1935, cái mà Trung Quốc gọi là Nam Sa (tức Trường Sa của Việt Nam hiện nay), là bãi cạn Scarborough. Chỉ đến năm 1947 họ mới « khai sinh » ra tên Trung Sa, sau đó lấy tên Nam Sa đặt cho quần đảo Trường Sa. Từ đó mới ra mặt tranh chấp với Việt Nam (trước đó hai bên chỉ có tranh chấp về Hoàng Sa).

Đến năm 1983 thì bãi Scarborough đổi tên lại thành « Hoàng Nham – Huangyan ».
Có nghĩa là « Trung Sa quần đảo » của TQ vừa không phù hợp với địa lý trên thực tế (không là đảo mà cũng không là quần đảo), lại vừa không rõ rệt về địa danh. Trong khi một phần của « quần đảo » này là bãi Macclesfield thì không thể chiếm hữu.

Vấn đề là Việt Nam đã ra tuyên bố « công nhận » và « ủng hộ » tuyên bố hải phận 12 hải lý của TQ trên « quần đảo » này.

Hành động đứng chung với Phi trong vụ kiện TQ, VN mặc nhiên là ủng hộ lập trường của Phi tại bãi Hoàng Nham.

Về phương diện công pháp quốc tế, VN không thể đi ngược lại lập trường mà « quốc gia » VNDCCH đã bày tỏ trước kia. (Dĩ nhiên nếu vẫn nhìn nhận VNDCCH là một quốc gia độc lập, có chủ quyền).
2/ Vấn đề hiệu lực các đảo :

Luật quốc tế về Biển 1982 đã có một lỗ hổng pháp lý rất lớn do không có những định nghĩa rõ ràng về hiệu lực ZEE (vùng kinh tế độc quyền) cho các đảo.

Điều 121 Luật Biển nói về hiệu lực lãnh hải và vùng ZEE của các đảo :

« Các đảo có lãnh hải, vùng tiếp giáp lãnh hải, vùng ZEE và thềm lục địa như là lãnh thổ trên đất liền, ngoại trừ các đảo đá không thích hợp cho đời sống con người và không có nền kinh tế tự túc. »

Như vậy diện tích lớn nhỏ của một đảo không phải là tiêu chuẩn để một đảo có hay không có hiệu lực ZEE 200 hải lý.

Điều kiện để một đảo có hiệu lực như đất liền (tức là có lãnh hải 12 hải lý, vùng kinh tế độc quyền ZEE và thềm lục địa 200 hải lý) là ba yếu tố: không phải là đảo đá, thích hợp cho người sinh sống và có nền kinh tế tự túc.

Vấn đề là hai yếu tố « thích hợp cho người sinh sống » và « có nên kinh tế tự túc » là không bất biến.

Ngày xưa một đảo nhỏ (như một số đảo thuộc Hoàng Sa hay Trường Sa) không phù hợp cho đời sống con người. Nhưng bây giờ, nhờ tiến bộ khoa học kỷ thuật, các đảo nhỏ đó có thể trở thành nơi trú ẩn cho con người. (Trường hợp xây dựng tại đây nhà máy lọc nước biển, nhà máy phát điện từ ánh sáng mặt trời…) Các đảo này cũng có thể tạo ra nhiều nguồn kinh tế tự tại, như sau khi lập kỹ nghệ du lịch, khai thác tài nguyên dầu khí, đánh cá…

Tức là, (nhờ tiến bộ khoa học kỹ thuật), một đảo rất nhỏ cũng có thể cho con người sinh sống và có thể tạo ra một nền kinh tế tự túc.

Nếu vậy các đảo nhỏ này có đủ tiêu chuẩn như định nghĩa của Luật Biển, để dành một vùng ZEE và thềm lục địa lên đến 200 hải lý, như là từ đất liền.

Ý thức được như vậy, việc lựa chọn chế độ cho các đảo (là đảo hay đá) là một lựa chọn chiến lược. Nhất là các đảo nhỏ thuộc HS và TS.

Tùy theo quốc gia có hay không có chủ quyền tại HS và TS, ta thường nghe các lập luận trái ngược nhau về hiệu lực các đảo tại đây.

VN đã tuyên bố lập trường qua tuyên bố 12-5-1977 của chính phủ CHXHCNVN, theo đó các đảo HS và TS có hiệu lực về lãnh hải, hải phận, thềm lục địa… theo qui định của Luật quốc tế.

Hồ sơ kiện của Phi (công bố trước dư luận) không có điều nào yêu cầu Tòa phán liên quan đến hiệu lực các đảo. Nhưng không có gì chắc chắn là việc này không thay đổi ở phút chót. Giờ chót, trước Tòa, Phi có thể yêu cầu Tòa tuyên bố các thực thể địa lý ở Trường Sa không phải là « đảo » mà là « đá ».

Nếu điều này xảy ra, Phi sẽ đưa VN vào thế « việt vị ». (Do hồ sơ về chủ quyền « rất yếu », Phi (cũng như Mã Lai, Brunei và Nam Dương) có khuynh hướng hóa giải hiệu lực của tất cả các đảo ở TS.)

Nếu Tòa im lặng (không tuyên bố) về yêu cầu này VN sẽ lâm vào tư thế không thoải mái. VN không thể trở lại lập trường trước kia của mình nữa, trong khi quan điểm về hải phận các đảo của phía TQ thì được củng cố.

Nếu Tòa tuyên bố các đảo này là đảo đá thì phía VN lại mâu thuẩn với lập trường của mình đã tuyên bố trước kia (qua tấm bản đồ các lô dầu khí năm 1988).

Trong khi VN cần một « điểm mờ chiến lược » (ai muốn hiểu sao thì hiểu) về hiệu lực các đảo HS và TS để có thể thuơng thuyết với các bên về hải phận một cách có lợi cho mình.

3/ Việt Nam có lợi hơn nếu không đứng chung đơn với Phi để kiện TQ.

Điều quan trọng là Tòa có thẩm quyền để xử vụ kiện này hay không ?
Nếu có, sác xuất Tòa tuyên bố cho Phi thắng là khá cao. VN được hưởng lợi tương tự như Phi. Một trong các yêu cầu Tòa tuyên bố (có lợi cho VN) là : yêu sách đường 9 đoạn của TQ là vô giá trị.

Nhưng không thể không loại trừ trường hợp Tòa không có thẩm quyền để phân xử. Sác xuất cho việc này cũng không hề nhỏ.

Lý lẽ của TQ đưa ra (từ chối trả lời vụ kiện của Phi), qua tuyên bố của Đại sứ Wang Min trước Đại hội đồng LHQ lần thứ 68 về « Nhà nuớc pháp trị trên bình diện quốc gia và quốc tế ». Theo đó TQ cho rằng họ có quyền lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp với luật quốc tế, cũng như có quyền không chấp nhận bất kỳ biện pháp giải quyết mang tính ép buộc đến từ bất kỳ quốc gia nào.

Một số chuyên gia quốc tế cho rằng lập luận của TQ là thuyết phục. Bởi vì, TQ là một nước độc lập có chủ quyền. Từ sự bình đẳng về chủ quyền (quyền chủ tể) giữa các quốc gia, cũng là nền tảng của quốc tế công pháp, TQ có quyền từ chối mọi hình thức ép buộc nào, từ một quốc gia hay một tổ chức quốc tế.

Nếu việc này xảy ra, Tòa không có thẩm quyền xét xử, lập trường (cho dầu sai trái) của TQ tại Biển Đông sẽ được củng cố. Điều này có nghĩa VN (cũng như Phi) sẽ lâm vào thế khó, bởi vì sẽ phải thuơng lượng song phương với TQ.

Vì thế VN cần đứng ngoài vụ kiện giữa Phi và TQ để giữ một khoảng cách chiến lược về pháp lý. Nếu Phi thắng kiện, thì VN cũng thắng. Hiệu lực phán quyết của Tòa không dành riêng cho Phi, mà áp đặt (chế tài) các qui cách về hiệu lực các đảo tại biển Đông cho phía TQ.

VN có thể lập hồ sơ riêng để « kiện » TQ, nhưng không theo kiểu mẫu của Phi, như có đề nghị ở đây. Vì việc trước mắt của VN là Hoàng Sa chớ không phải là Trường Sa.

dimanche 20 juillet 2014

Về bài trả lời của Luật sư Nguyen Le-Ha.

Cám ơn Luật sư đã trả lời các câu hỏi của tôi. Dĩ nhiên, khi những dòng chữ này được viết ra, có nghĩa là các câu trả lời của LS, với tôi là chưa được thỏa đáng.


1/ Trong câu hỏi 1 của tôi, về « tư cách pháp nhân », thì đương nhiên chỉ nhà nước CHXHCNVN hôm nay mới có tư cách pháp nhân để kiện về vấn đề Hoàng Sa và Trường Sa. Nếu câu hỏi đặt ra như vậy (rồi thôi) thì hỏi chi cho mất công ?


Có thể cách đặt câu hỏi của tôi hơi phức tạp vì đưa ra nhiều dữ kiện (làm cho Luật sư rối trí), nhưng nếu chịu khó đọc hết thì sẽ biết tôi hỏi về cái gì ? Nội dung chính câu hỏi của tôi là ở chỗ :


« quốc gia CHXHCNVN hoàn toàn xa lạ với VNCH (là một quốc gia độc lập có chủ quyền, như lập luận của Luật sư), thì tư cách gì có thể kiện TQ về tranh chấp Hoàng Sa ? »


Đến hôm nay, các học giả VN, cũng như Luật sư trong bài trả lời này, chưa ai giải thích được ổn thỏa câu hỏi : nhà nước CHXHCNVN đã kế thừa Hoàng Sa từ Việt Nam Cộng hòa bằng cách nào ?


Một số điều, nhân tiện đây, tôi bổ túc thêm để cho mọi người thấy vấn đề kế thừa Hoàng Sa sẽ lâm vào bế tắc, nếu VN hiện nay chủ trương hai thực thể chính trị VNCH và VNDCCH là hai quốc gia.


Mọi người cho rằng CP LTCHMNVN kế thừa Hoàng Sa từ VNCH. Tôi đặt vấn đề : làm sao chính phủ này có thể « kế thừa » một lãnh thổ đã bị mất ?


Theo quốc tế công pháp, từ đầu thế kỷ 20 đến nay, danh nghĩa chủ quyền lãnh thổ không thể thiết lập bằng phương cách sử dụng vũ lực. Tức là, nếu « quốc gia » VNCH không bị giải thể (hay được kế thừa), thì cho dầu TQ trên thực tế chiếm hữu được vùng lãnh thổ này, danh nghĩa chủ quyền của nó vẫn do VNCH nắm giữ.


Nhưng nếu VNCH bị giải thể, không có kế thừa, thì vùng lãnh thổ này sẽ mất vĩnh viễn vào tay TQ.


Theo tập quán quốc tế (về quan hệ ngoại giao giữa các quốc gia), khi quốc gia có thay đổi chính thể do biến động chính trị (do đảo chánh, cách mạng …), hay một quốc gia mới được khai sinh (do thống nhất hai quốc gia hay hai vùng lãnh thổ, quốc gia ly khai…), nội hàm của « chủ quyền – souveraineté » thay đổi, việc kế thừa quốc gia sẽ phải đặt ra. CHXHCNVN nằm trong trường hợp này.


Điều 1 của Nghị quyết của LHQ cho biết ý nghĩa của việc « kế thừa quốc gia » :


« Sự kế thừa của quốc gia là sự thay thế quốc gia đó trong trách nhiệm về những quan hệ quốc tế liên quan đến lãnh thổ. »


CP LTCHMNVN, sau 1975, đã thể hiện những hành vi nào để kế thừa « danh nghĩa chủ quyền » Hoàng Sa từ « quốc gia » VNCH ?


Câu trả lời (thê lương) là không có điều gì cả ! Không có thủ tục bàn giao chính quyền thì không có kế thừa. VNCH bại trận, lãnh thổ do VNCH kiểm soát đơn thuần trở thành lãnh thổ của CHMNVN.


Thực thể MTGPMN trên thực tế chỉ là một sản phẩm chính trị của VNDCCH dựng lên nhằm thôn tính VNCH. Mặt Trận Giải Phóng Miền Nam được khai sinh ngày 20-12-1960, theo nghị quyết của của Đại hội đảng toàn quốc lần thứ ba của đảng CSVN (lúc đó là đảng Lao Động), được đặt dưới sự lãnh đạo của bộ Chính trị đảng CSVN và Trung ương cục miền Nam. Dữ kiện này mọi người có thể vô Google đánh các chữ MTGPMN thì sẽ thấy kết quả. Tức dữ kiện này đã trở thành một « bằng chứng » pháp lý không thể phản bác : MTGPMN cũng như VNDCCH đều có chung một lãnh đạo.


CHXHCNVN thành hình do thống nhất hai « quốc gia » VNDCCH và CHMNVN. VNDCCH đã nhìn nhận HS và TS của TQ. Còn CHMNVN thì « im lặng » giới nghiêm ! CHXHCNVN kế thừa cái gì ở Hoàng Sa từ VNCH ?


Về vấn đề kế thừa VNCH, học giả Joële Nguyên Duy-Tân ([i]) có đặt vấn đề :


« La R.D.V.N. avait toujours nié théoriquement l'existence d'un Etat au Sud, en particulier celui de la R.V.N. La R.S.V.N. peut-elle succéder à une entité inexistante pour elle?


Tạm dịch : VNDCCH luôn cương quyết phủ nhận sự hiện hữu của một quốc gia ở miền Nam, tức VNCH. CHXHCNVN có thể kế thừa một thực thể mà họ đã quan niệm là không hiện hữu ?


Tài liệu thuộc Bộ Ngoại giao Pháp ([ii]), ngày 9-9-1978, cho thấy CHXHCNVN từ chối kế thừa di sản của Pháp (chuyển sang VNCH) :


A la suite de la disparition de la République du Sud VN, le nouveau gouvernement de VN n’a pas fait la déclaration indiquant qu’il entendait succéder aux traités des 16 Septembre 1954 et 16 Aout 1955, conclus entre la République française et l’ancien gouvernement Sud Vietnam. Il en résulte, conformément au principes du droit international actuel en matière de question du succestion d’Etat, que ces traités n’engagent plus le gouvernement actuel de VN et qu’il sont devenus caduc.


Tạm dịch : Tiếp theo sự biến mất của Cộng hòa miền Nam, chính phủ VN mới đã không ra tuyên bố cho biết họ kế thừa các hiệp ước 16-9-1954 và 16-8-1955, ký kết giữa Cộng hòa Pháp và chính phủ miền Nam VN cũ. Vì vậy, chiếu theo các nguyên tắc của luật quốc tế hiện thời về vấn đề kế thừa quốc gia, các hiệp ước này không còn ràng buộc chính phủ VN hiện thời và chúng trở thành vô giá trị.


Tức là, chiếu theo Công ước Vienne 1969 (và 1978) Luật về các điều ước quốc tế, quốc gia CNXHCNVN đã áp dụng « table rase », phủi sạch mọi kết ước của VNCH đã ký kết với các nước khác trong quá khứ. Những điều mà CHXHCNVN gọi là « kế thừa VNCH » sau này, như nợ các nước (được các học giả VN dẫn ra như là bằng chứng kế thừa VNCH), chỉ được thể hiện do sức ép của các nước liên hệ. Tức là, nếu các nước này không ép, việc gọi là kế thừa VNCH về các khoản nợ cũng sẽ không diễn ra.


Trong khi việc kế thừa là cần thiết, nhất là đối với danh nghĩa chủ quyền một vùng lãnh thổ đã mất, để sự hiện hữu thẩm quyền quốc gia trên vùng lãnh thổ đó được liên tục.
Điều 3 của Nghị quyết của LHQ cho biết về các vấn đề « liên tục quốc gia » :


« Sự liên tục của quốc gia có nghĩa là tính cách pháp nhân của quốc gia trong luật pháp quốc tế vẫn tồn tại bất chấp những thay đổi về lãnh thổ, dân số, hệ thống chính trị - pháp lý và quốc hiệu. »


Tức là muốn chứng minh VN hôm nay có « chủ quyền bất khả tranh biện » tại HS và TS, thì việc tiên quyết phải chứng minh là các chính quyền VN đã liên tục hành sử chủ quyền trên các vùng lãnh thổ này, bất kể các biến cố về chính trị, hay việc khai sanh ra một quốc gia VN mới.


Sau 1975, CP LTCHMNVN đã thể hiện các động thái nào để làm sáng tỏ lập trường của mình tại các vùng lãnh thổ có tranh chấp (với Trung Quốc) là Hoàng Sa và Trường Sa ?
Cũng như VNDCCH, là không có gì cả, tức im lặng.


Hai thực thể chính trị này có chung một lãnh đạo, vì thế không thể có hai lập trường. Theo tập quán quốc tế, sự « im lặng » (trong những trường hợp cần phải lên tiếng) là nhìn nhận thực tế (về pháp lý) đem lại do tình huống đó. Tình huống đó là TQ đã chiếm HS của VN bằng vũ lực, dưới lý do « giải phóng một vùng lãnh thổ do ngoại nhân chiếm đóng ».


Điều nên biết, lập trường của Hoa Kỳ ([iii]), VNCH là một quốc gia bị giải thể :


The Republic of Viet Nam, both of a state and government, had ceased to exist in law or fact and the United States had not recognized any government as the sovereigh authority in the territory formerly known as South Viet Nam


Tạm dịch: Việt Nam cộng hòa, quốc gia và chính quyền, đã ngừng hiện hữu trên phương diện pháp lý và thực tế. Hoa Kỳ không công nhận bất kỳ nhà nước nào trên vùng lãnh thổ trước kia mang tên Nam Việt Nam.


Như vậy, trên nguyên tắc (nếu VNCH và VNDCCH là hai quốc gia), sau khi VNCH giải thể, không có kế thừa, các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa trở thành vô chủ.


Vì vậy phía TQ có lý khi đưa lập luận : « chưa bao giờ VN phản đối chủ quyền của TQ tại HS và TS ». Thật vậy, từ lúc « khai sinh » 2-9-1945 cho đến khi thống nhất đất nước, VNDCCH có bao giờ lên tiếng khẳng định HS và TS là của VN ? TQ chỉ nhìn nhận có một quốc gia VN duy nhất, nhưng do phía VNDCCH là đại diện. Tất cả các tài liệu (pháp lý) chứng minh tính « effectivité – thể hiện thẩm quyền quốc gia » của quốc gia VN trên các vùng lãnh thổ HS và TS do CHXHCNVN đưa ra hôm nay, đều đến từ VNCH. Mà thực thể chính trị này TQ, cũng như VNDCCH, đã không nhìn nhận sự hiện hữu.


Vì vậy tôi cho rằng, khi nhìn nhận VNCH và VNDCCH là hai « quốc gia », thì VN đã mất (trên thực tế HS năm 1974), mất về danh nghĩa chủ quyền sau khi CHXHCNVN được khai sinh. VN hôm nay không có tư cách nào để chứng minh HS là một lãnh thổ có tranh chấp (chứ đừng mơ tưởng việc lấy lại HS).


Một góp ý nhỏ khác về công pháp quốc tế, khi Luật sư cho rằng : « các quốc gia liên bang (Etats fédérés) của Hoa Kỳ (État fédéral) cũng được coi như những quốc gia theo Công Pháp Quốc Tế mặc dù không có quyền đối ngoại và an ninh ».


Xin thưa rằng điều này không đúng.


Đối tượng của quốc tế công pháp là những quốc gia (có chủ quyền – souveraineté). Thế nào là « chủ quyền – souveraineté » ?


« Chủ quyền – souveraineté » được định nghĩa như là một « thẩm quyền tối thuợng, tuyệt đối và vô điều kiện », theo tư tưởng của cuộc Cách mạng Pháp 1789 :


« Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément »


Tạm dịch : Nguyên tắc của « chủ quyền » về bản thể là ở (trong lòng) dân tộc. Không có một chủ thể bất kỳ, một cá nhân nào có thể hành sử quyền hành mà không bắt nguồn một cách minh bạch từ đây.


« Chủ quyền – souveraineté », dưới chế độc độc tài thì do một « cá nhân » nắm giữ  còn trong một chế độc dân chủ thì « chủ quyền » thuộc về người dân.


Trên phương diện công pháp quốc tế, « chủ quyền – souveraineté » được hiểu như là sự độc lập của quốc gia trong việc bang giao với các quốc gia khác (phán quyết của trọng tài Max Huber, CIJ về tranh chấp đảo Palmas 4-4-1928).


Tôi thấy người Việt mình hay lẫn lộn « chủ quyền » với « quyền sở hữu - droit de propriété ».


Chữ « quyền » trong « chủ quyền » không phải là « droit, right » của nhân quyền mà là « quyền » của quyền lực « pouvoir, power » : quyền lực tối thuợng. Quyền lực tối thuợng này có thể khai sinh ra « quyền sở hữu » cũng như « truất quyền sở hữu ». Việc cấp đất, chứng nhận việc chuyển nhượng chủ quyền đất đai tại các nước, là thể hiện « chủ quyền lãnh thổ », tức quyền lực tối thuợng, của nước này trên vùng lãnh thổ của họ. Thí dụ khác, trường hợp nhà nước Nhật quyết định quốc hữu hóa (mua lại) các đảo Senkaku, vốn của tư nhân. Hành vi « truất quyền tư hữu » (của người chủ) ở đây là nhằm để « khẳng định chủ quyền » của Nhật tại Senkaku. (Vì vậy TQ mới lên tiếng dữ dội sau việc này).


Do lẫn lộn « chủ quyền » với « quyền sở hữu » nên mới nảy sinh ra các quan niệm sai lầm « chủ quyền lãnh thổ thuộc về quốc gia » (như trường hợp các học giả nhóm Quĩ Nghiên cứu Biển Đông).


Cũng cần nói rõ thêm về ý nghĩa của « quốc gia » để biết rằng sự sai lầm của câu trên thật là lớn lao.


Từ « quốc gia » ở đây là dịch từ chữ « Etat ». Theo tôi dịch như vậy là không chính xác so với nghĩa nguyên của từ « Etat ».


« Etat », theo định nghĩa của quốc tế công pháp, là một hiện tượng xã hội chính trị, được cấu thành từ các yếu tố : lãnh thổ, dân chúng, một chính phủ và « có chủ quyền - souveraineté », tức là độc lập trong việc bang giao với các nước khác. « Etat », lý ra phải dịch là « nhà nước ».


« Etat » không phải là một « thể nhân – personne physique » mà chỉ là một « pháp nhân – personne morale », do đó cần một thực thể (physique) để đại diện, đó là « gouvernement – chính phủ ».


Người ta nói « chủ quyền lãnh thổ » là nói đến thẩm quyền của quốc gia trên vùng lãnh thổ đó chứ không phải nói đến « quốc gia – Etat » là sở hữu chủ của vùng lãnh thổ đó.


Khi cho rằng « chủ quyền lãnh thổ thuộc về quốc gia », trường hợp các vùng lãnh thổ tự trị, không phải là quốc gia (như Palestine) thì « chủ quyền » lãnh thổ » thuộc về ai ? Hay trường hợp các « quốc gia » trong « quốc gia liên bang », « chủ quyền lãnh thổ » thuộc về ai ?


Dĩ nhiên « chủ quyền » ở đây, là quyền lực tối thuợng của dân Palestine hay toàn thể các tiểu bang (cấu thành liên bang), phải thuộc về toàn dân.  


Trở lại ý kiến của Luật sư :
« các quốc gia liên bang (Ếtats fédérés) của Hoa Kỳ (État fédéral) cũng được coi như những quốc gia theo Công Pháp Quốc Tế mặc dù không có quyền đối ngoại và an ninh ».


Theo tôi là không đúng. Các « tiểu bang - Etat » của HK không phải là « đối tượng » của quốc tế công pháp. Đơn giản vì các tiểu bang này đã giao « chủ quyền », tức quyền lực tối thuợng trên lãnh thổ, cho nhà nước liên bang. Các tiểu bang này không có độc lập (souveraineté) khi quan hệ với các quốc gia khác.


Có lẽ Luật sư lẫn lộn giữa việc cá nhân, tập đoàn quốc tế (hay chính quyền tiểu bang của một nhà nước liên bang) sử dụng tư pháp quốc tế để kiện một quốc gia nào đó, với quốc gia là « đối tượng » của quốc tế công pháp. Hai việc này thuộc về hai lãnh vực luật học hoàn toàn khác nhau.


2/ Về hiệu lực pháp lý của công hàm 1958. Theo tôi, mọi hình thức công nhận hiệu lực pháp lý của công hàm này, cho dù chỉ ở điểm hải phận 12 hải lý, cũng sẽ đưa VN vài tình thế nan giải. Vì vậy, ý kiến của tôi là phải phủ nhận một cách đơn giản (pure et simple), công hàm này.


Để hiểu rõ hơn ý nghĩa pháp lý của công hàm 1958, mình thử đặt giả thuyết rằng công hàm này không hiện hữu, thì Tuyên bố của TQ về lãnh thổ và hải phận 1958 có hiệu lực gì đối với VN hay không ?


Tôi có bài viết ở đây, mọi người có thể đọc tham khảo.


Theo tôi, có hay không có công hàm 1958 của ông Phạm Văn Đồng, thì VN cũng sẽ bị vướng « estoppel par acquiescement - estoppel by acquiscence ».


Còn việc nếu nhìn nhận thêm hiệu lực 12 hải lý, thì VN sẽ bị hiệu quả của luật về thời hiệu, phải nhìn nhận hiệu lực vùng kinh tế độc quyền (ZEE) ở các đảo HS và TS.
3/ Đề nghị giải quyết vấn đề tranh chấp của tôi (trong bài trước) là :


(VN) Đệ đơn đề nghị Tòa Công lý Quốc tế (CIJ) tuyên bố một số điều :


-   Việc chiếm hữu một lãnh thổ bằng phương pháp vũ lực là vi phạm các nguyên tắc cơ bản của LHQ.
-   Việc chiếm hữu các đảo ở Trường Sa (lập danh sách chi tiết các đảo) năm 1988 bằng vũ lực không đem lại cho Trung Quốc danh nghĩa chủ quyền.
-   Việc chiếm hữu quần đảo Hoàng Sa tháng giêng năm 1974 bằng vũ lực không đem lại cho Trung Quốc danh nghĩa chủ quyền.


Tôi vẫn cho rằng ý kiến của tôi :


« Đây là một việc làm ít tốn kém, đáng lẽ không cần phải đưa ra một tổ hợp luật sư nào. Tuy nhiên, để nắm chắc phần thắng, đơn không bị bác do lỗi thủ tục, VN nên thông qua một tổ hợp luật sư chuyên môn ở HK. »


Là đúng.


Có lẽ Luật Sư đã lầm lẫn một vụ « kiện » ai đó (hay nước nào đó), như ý kiến của Luật Sư trong bài viết, với một vụ (không kiện ai hết) mà chỉ yêu cầu tòa « tuyên bố », (thực ra là « giải thích » và « tuyên bố ») về các điều khoản trong các kết ước nền tảng của quốc tế.


Điều 36 của Tòa công lý Quốc tế ghi :


Article 36
1. La compétence de la Cour s'étend à toutes les affaires que les parties lui soumettront, ainsi qu'à tous les cas spécialement prévus dans la Charte des Nations Unies ou dans les traités et conventions en vigueur.
2. Les Etats parties au présent Statut pourront, à n'importe quel moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l'égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre juridique ayant pour objet :
a. l'interprétation d'un traité;
b. tout point de droit international;


Khoản 1 cho thấy Tòa chỉ xử nếu hai bên cùng đồng thuận nhìn nhận thẩm quyền của Tòa. Khoản 2, đoạn (a) và (b) : a) giải thích một kết ước ; b) tất cả các điểm của luật quốc tế.


Tức là việc yêu cầu Tòa CIJ giải thích một điều ước, hay một điều luật thuộc quốc tế công pháp, hoàn toàn thuộc về « quyền » của quốc gia VN và thẩm quyền của Tòa (nếu VN ra tuyên bố nhìn nhận thẩm quyền của Tòa. Hiệu lực của tuyên bố là tức thời).
Ở đây ta yêu cầu Tòa giải thích về điều gì ?


Tôi đã viết trong bài trước là :


« Các điều ước quốc tế liên quan gồm : Công ước Drago-Porter 1907, Hiến chương LHQ điều 2 khoản 4 ngày 26-6-1945, hay Tuyên bố của Đại hội đồng LHQ 18-11-1987. »


Theo các điều ước dẫn trên, việc chiếm hữu lãnh thổ bằng vũ lực là không được nhìn nhận chủ quyền.


Như vậy, các kết luận của LS :


« - a) Đơn kiện (Requête + mémoire): phải ghi đầy đủ nguyên đơn (Demandeur) hay bị đơn (Défendeur) cách trình bày phải theo đúng nội qui (règlemet) của Toà: mỗi sự kiện, mỗi luân cứ, mỗi ý tưởng phải được trình bày xúc tích rõ ràng chính xác, ăn khớp thứ tự lớp lang (ordonnés) trong một đoạn ngắn (paragraphe) và đánh số thứ tự 1, 2, 3…, (Répblique + contre-mémoire ) trong một khổ giấy và dòng chữ double…; trong phần mémoire hay contre-mémoire, ngoài các chứng cứ có phần gọi là cahier d’autorité (copies nguyên bản các án lệ viện dẫn, doctrine…).
Ơ đây tôi không nói tới các bên mise en cause, intervenats v.v… sẽ còn phức tạp hơn.
Tóm lại các đơn kiện và phản biện này chỉ là bước khởi đầu để Toà Án cũng như các bên biết mình muốn gì, muốn Toà án phân xử gì (vụ khiếu kiện Trung Quốccủa Philippines ra Tòa Án Trọng Tài Quốc Tế về đường lưỡi bò đơn giản hơn nhiều so với vụ việc của Việt Nam mà đã hơn 3000 trang giấy).
Phần thứ hai dưới đây mới là phần quan trọng nhất có tính cách quyết định thắng hay thua vụ kiện.
- b) Tranh biện trong các phiên Tòa (Auditions)
- Căn cứ vào Đơn kiện (Requête + mémoire) của bên Nguyên đơn và bị đơn trả lời (réponse + contre-mémoire) và phản biện trả lời (réplique), các luật sư bắt đầu đưa ra từng sự kiện, từng chứng cứ, từng nhân chứng (témoins, agents, experts về géoghaphique, geophysique, cartographique…) ra thử thách (teste) để biết tính cách hư thực của mỗi sự kiện, luận cứ ghi trong mỗi đoạn (paragraphe) đã được đánh số thứ tự… »


Sẽ không ăn nhập gì với đề nghị của tôi hết. Đề nghị của tôi đâu có « kiện » ai ?.


Vì làm sao có thể kiện TQ, nếu phía này không ký nhận thẩm quyền của Tòa ? (Chưa nói đến các bảo lưu của họ lại LHQ về tranh chấp lãnh thổ).


Và cũng theo điều lệ của CIJ, bất kỳ một đại diện nào của quốc gia cũng có quyền ra biện luận trước Tòa, không cần phải là luật sư. (Những người nghiên cứu về luật, như giáo sư luật, thường được các quốc gia mời làm đại diện để trình bày các quan điểm của quốc gia. Những người này hiểu biết luật – và lịch sử, hơn các luật sư nhưng họ không biết về thủ tục tố tụng như luật sư). Do đó, ý kiến của tôi, đáng lẽ là không cần phải nhờ tới luật sư, như e rằng bị lỗi do thủ tục, nên nhờ một tổ hợp luật sư kinh nghiệm.


Về vấn đề « thủ tục – procédure », Luật sư viết :


« Là một luật sư chuyên nghiệp hơn 20 năm, tôi chưa hề thấy một vụ kiện quốc tế nào bị bác đơn kiện vì lỗi thủ tục. Một đứa con tôi luật sư khá nổi tiếng về các hồ sơ quốc tế của các toà án quốc tế cũng thấy vậy. Việc này chỉ xẩy ra các vụ kiện trong một quốc gia. »


Xin thưa với Luật sư, chỉ cần lên Google bấm các chữ « vices procédures – CIJ) thì sẽ thấy hiện lên bao nhiêu trường hợp.


Một giả thuyết để làm thí dụ, nếu bây giờ Luật sư đệ đơn lên CIJ kiện TQ về HS và TS, chắc chắn hồ sơ của LS sẽ bị bác, đơn giản vì lỗi thủ tục.


Đâu phải muốn kiện TQ là kiện đâu, thưa Luật sư ? TQ cũng có bảo lưu những vấn đề mà họ không muốn bị đưa ra Tòa phân xử. Đó là do từ quyền lực tối thuợng « souveraineté », cũng như sự độc lập của họ. TQ có thể tuyên bố rút ra khỏi Công ước 1982 về Biển mà không ai làm gì được họ. Trong khi, như đã viết, tìa CIJ chỉ có hiệu lực nếu hai bên ký nhận thẩm quyền của Tòa. Nếu TQ không ký thì Luật sư làm gì được họ ? Kiện như vậy không phải « vice procédure – lỗi thủ tục » thì là gì ?


Nếu không nhớ lầm, nhà nước VN đã từng nếm cay đắng, thua kiện, phải bồi thường cho các đối tượng vì « lỗi thủ tục », là không hiện diện trước Tòa khi bị triệu tập. (Vụ án về hãng hàng không VN thì phải).


Dẫn một thí dụ khác :


« LA HAYE, le 17 juin 2003. La Cour internationale de Justice (CIJ), organe judiciaire principal des Nations Unies, a rejeté aujourd’hui la demande en indication de mesure conservatoire présentée par la République du Congo en l’affaire relative à Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France) »


Theo đó thì Tòa đã bác đơn của nước Cộng hòa Congo kiện nước Pháp (vì lỗi thủ tục).
Tức là, việc « lỗi do thủ tục » là một điều có thật chứ không phải là không có. Có thể Luật sư (và gia đình) chưa đọc, hay chưa gặp các trường hợp này mà thôi.




[i] Nguyen Duy Tan Joële. La représentation du Viet-Nam dans les institutions spécialisées. In: Annuaire français de droit international, volume 22, 1976. pp. 405-419. doi : 10.3406/afdi.1976.1996 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1976_num_22_1_1996
[ii] Conrad G. Buhler, sdd, tr 107.
[iii] Conrad G. Buhler, in State Succession and Membership in International Organisations – Legal Theories versus Political Pragmatism, tr94-103…sdd, tr 107.

jeudi 17 juillet 2014

Thử đưa một giải pháp nhằm giải quyết tranh chấp chủ quyền Hoàng Sa và Trường Sa giữa VN và TQ, nhân vụ giàn khoan 981.

Các mục tiêu (không tiềm ẩn) của TQ trong vụ đặt giàn khoan 981 trong vùng biển của đảo Tri Tôn, thuộc Hoàng Sa của Việt Nam, từ đầu tháng 5-2014, là :
-   khẳng định chủ quyền của TQ tại quần đảo Hoàng Sa,
-   thăm dò thái độ VN trong việc xác định ranh giới biển của quần đảo Hoàng Sa,
-   xác định trữ lượng dầu khí dưới thềm lục địa trong vùng lưu vực sông Hồng (lưu vực sông Hồng trải dài từ các cửa các nhánh sông Hồng ở miền Bắc, trải dài cho đến các tỉnh miền Trung). Việc khảo sát này đã được thực hiện đồng bộ cùng lúc với những giàn khoan khác của TQ, đặt rải rác trong vùng cửa vịnh Bắc Việt.
-   chuẩn bị cho việc tuyên bố « vùng nhận diện phòng không » của TQ trong biển Hoa Nam (tức Biển Đông theo VN). Đây là phần quan trọng nhất còn thiếu trong chiến lược phòng ngự hải dương của TQ.
Sự hiện diện của giàn khoan 981 trong thềm lục địc VN đã đưa lãnh đạo VN vào thế tiến thoái lưỡng nan, lúng túng. Những tuyên bố mâu thuẩn với nhau giữa các lãnh đạo tối cao trong thời gian qua cho ta thấy có sự bất đồng ý kiến sâu xa trong nội bộ đảng về phương pháp ứng xử với TQ. Dầu vậy, trên quan điểm thuần túy chiến lược, có lẽ phía Trung Quốc đã tính toán sai mà việc này có thể mở ra cho VN một cơ hội để giải quyết nhiều khó khăn trong việc lựa chọn đồng minh. Trong khi việc tranh chấp lãnh thổ với Trung Quốc, về chủ quyền quần đảo Hoàng Sa, đã bị dư luận thế giới bỏ quên từ bốn thập niên nay, thì được hâm nóng lại.
Từ lâu, phía TQ một mực phủ nhận mọi hiện hữu về một tranh chấp chủ quyền ở vùng lãnh thổ này. Vừa qua ta thấy TQ lu loa đưa bằng chứng tố cáo VN trước Liên Hiệp Quốc. Rõ ràng đây là một « cơ hội » để VN đặt lại toàn bộ vấn đề chủ quyền Hoàng Sa với Trung Quốc trước dư luận quốc tế. Hành vi TQ đặt giàn khoan 981 trên thềm lục địa của VN, cũng như tranh chấp chủ quyền biển đảo, có thể sẽ giải quyết bằng một phương cách có lợi cho Việt Nam, vừa phù hợp với thực tế lịch sử cũng như quốc tế công pháp.
Tuy vậy VN vẫn án binh bất động.
Phía TQ vừa tuyên bố cho rút lui giàn khoan 981, lý do thời tiết, tránh cơn bão Rammasun. Hành động này có thể sẽ khép lại cách cửa cơ hội (giải quyết tranh chấp chủ quyền biển đảo) của VN.
Thái độ của VN (xem việc giàn khoan rút lui) như là một chiến thắng (về ngoại giao) là không phù hợp. Trong vụ này, ngoài Phi lên tiếng ủng hộ VN, các nước khác trong khối ASEAN đều im lặng, cũng như phần còn lại của thế giới. Hoa Kỳ và Nhật lên tiếng phản đối TQ trong vụ giàn khoan 981, là vì TQ làm thay đổi nguyên trạng Biển Đông. Việc này đe dọa cho an ninh và quyền lợi kinh tế của họ (và các nước đồng minh của họ).
Như đã phân tích, mục tiêu của TQ có nhiều : dò tìm dầu khí, khẳng định chủ quyền, thăm dò thái độ của VN về đường ranh giới biển và thiết lập vùng nhận diện phòng không. Bước kế tiếp của TQ chắc chắn sẽ mạnh bạo hơn giàn khoan 981, sẽ càng làm cho VN khó xử. Vì vậy VN cần phải chuẩn bị những bước đi thích hợp để đối phó với mọi tình huống có thể xảy ra.
Theo tôi, không gian cơ hội của VN tuy đang khép lại, nhưng chuyện vẫn còn đang nóng, VN có thể nắm lấy và khai thác ngay bây giờ, mục đích làm cản trở mọi dự tính sau này của TQ. Điều quan trọng là VN phải khai thác « cơ hội » như thế nào ?
Dĩ nhiên là vấn đề tranh chấp biển đảo giữa VN và TQ, VN chỉ có thể có ưu thế nếu đưa vấn đề tranh chấp ra trước một trọng tài quốc tế. Như thế hồ sơ về chủ quyền là quan trọng hàng đầu.
Theo tôi, lập trường pháp lý của VN hiện nay có một số điều cần điều chỉnh lại.
1/ Theo quan điểm chính thức của VN hiện nay (cũng như lập trường của hầu hết học giả VN), VNCH và VNDCCH là hai quốc gia độc lập, có chủ quyền.
Theo tôi, quan niệm như vậy, VN hôm nay (và VN của thế hệ tương lai) sẽ không có « tư cách pháp nhân » nào để đứng ra kiện TQ (ra tòa CIJ hay một Tòa quốc tế nào đó) về các tranh chấp Hoàng Sa và Trường Sa.
Trung Quốc đã chiếm Hoàng Sa trên tay VNCH (với lý do : giải phóng một vùng lãnh thổ đang bị ngoại nhân chiếm đóng). VNDCCH là một quốc gia thứ ba, hoàn toàn xa lạ với VNCH. Còn CP CMLTMNVN không thể kế thừa HS từ VNCH, vì không thể kế thừa một lãnh thổ đã mất.
(Đó là chưa nói tới thực thể chính trị MTGPMN được thành lập do một nghị quyết của đảng CSVN, tức chỉ là một « công cụ » chính trị của VNDCCH.)
Trong khi đó, « quốc gia » tiền nhiệm VNDCCH đã nhiều lần bày tỏ thái độ (và lập trường) ủng hộ chủ quyền của TQ tại HS và TS. Công hàm 1958 của Phạm Văn Đồng là một tuyên bố đơn phương, nội dung mặc nhiên nhìn nhận chủ quyền của TQ tại HS và TS. Một số những dữ kiện khác như các bài báo, sách vở, tài liệu, bản đồ… do phía VNDCCH xuất bản củng cố yếu tố đồng thuận (acquiescement) của công hàm 1958. Tệ hơn cả là vào thời điểm 17-1-1974 lúc TQ chiếm HS, chính phủ VNDCCH im lặng trong khi các nước như Liên Xô, Mỹ... phản đối hành vi sử dụng vũ lực của TQ. Hành vi im lặng, đối với công pháp quốc tế, được hiểu như là sự đồng thuận ám thị (TQ giải phóng một lãnh thổ bị chiếm đóng). Còn phía  MTGPMN tuyên bố rằng các tranh chấp phải được giải quyết bằng thương thuyết. Thực thể chính trị này (cũng như VNDCCH) từ chối ký tên chung với VNCH trong bản tuyên bố lên án TQ xâm lăng.
Khi có tư cách pháp nhân là « quốc gia », VNDCCH là đối tượng của công pháp quốc tế. Các hành vi (có thể qui vào việc từ bỏ chủ quyền HS và TS cho TQ) của VNDCCH cũng sẽ qui thuộc về phạm vi quốc tế.
Việc kế thừa cũng vậy. Khi nhìn nhận VNCH và VNDCCH là hai quốc gia « độc lập, có chủ quyền » thì việc kế thừa, sau 1975, là « kế thừa quốc gia với quốc gia ». Quốc gia là đối tượng của quốc tế công pháp, việc kế thừa quốc gia do đó cũng là vấn đề thuộc quốc tế công pháp. Quốc gia kế tục (CHXHCNVN) có quyền lợi (cũng như nghĩa vụ) kế thừa di sản kinh tế và chính trị của hai quốc gia tiền nhiệm, theo như qui định của luật quốc tế (các Công ước Vienne 1969 và 1978). Giả sử rằng CPLT CHMNVN không gặp khó khăn (về pháp lý) để kế thừa danh nghĩa chủ quyền HS từ VNCH. Thì quốc gia CHXHCNVN cũng không thể cùng lúc kế thừa hai lập trường đối nghịch : HS và TS là của VN (VNCH) và HS TS là của TQ (VNDCCH). Việc kế thừa HS và TS sẽ gặp bế tắc.
Như vậy, khi cho rằng VNCH (và VNDCCH) là hai quốc gia « độc lập, có chủ quyền », vấn đề tranh chấp Hoàng Sa sẽ không còn hiện hữu. VN hiện nay (cũng như các thế hệ VN trong tương lai) sẽ không có cách nào để thuyết phục dư luận quốc tế rằng « có tranh chấp » tại Hoàng Sa, chứ đừng nói đòi lại.
2/ Về hiệu lực công hàm 1958 của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng, chủ trương (chính thức) của VN (cũng như nhiều học giả VN ), công hàm 1958 chỉ nói về hiệu lực hải phận 12 hải lý (chứ không đề cập đến vấn đề chủ quyền).
Nhìn nhận như thế là đã mặc nhiên nhìn nhận hiệu lực pháp lý của công hàm này (cho dầu chỉ nhìn nhận ở nội dung hải phận 12 hải lý).
Về nội dung công hàm 1958, tác giả của nó là ông Phạm Văn Đồng đã nhìn nhận : « lúc đó là thời chiến tranh và tôi đã phải nói như vậy ». Dữ kiện này đã được báo chí quốc tế ghi chép lại ( tờ Far Eastern Economic Review ngày 10-02-1994). Sau này ông Nguyễn Mạnh Cầm cũng có trả lời báo chí, nội dung tương tự.
Tức là công hàm 1958 nhìn nhận tuyên bố của TQ về hải phận 12 hải lý ở các đảo, kể cả Hoàng Sa và Trường Sa.
Vấn đề là công pháp quốc tế có luật về « thời hiệu – contemporaneité ». Theo án lệ Tòa Công lý Quốc tế 9-10-1998 về tranh chấp hai nước Yemen và Erythrée về chủ quyền một số đảo trong biển Hồng Hải. Về số phận đảo Mohabbakah, Tòa phán giao cho Erythrée với lý do đảo này nằm trong vùng lãnh hải 12 hải lý của nước này. Bởi vì, theo công ước Lausane được ký kết giữa các bên liên quan (hay nhà nước tiền nhiệm của các bên), thừa nhận rằng các đảo nào nằm trong vùng lãnh hải của nước nào thì đảo đó thuộc về nước đó. Thời kỳ đó lãnh hải chỉ có 3 hải lý. Tòa đã dựa lên lý thuyết về tính « thời hiệu - contemporanéité », áp dụng hiệu lực lãnh hải từ 3 hải lý lên 12 hải lý (theo Luật biển 1982), để lấy quyết định này.
Suy luận tương tự, tuyên bố về hải phận của Trung Quốc năm 1958 phù hợp Luật biển 1958 (chưa có khái niệm về vùng Kinh tế độc quyền ZEE). Tuyên bố này sẽ được nhìn nhận hiệu lực chiếu theo nội dung của Luật biển 1982 (có khái niệm về ZEE 200 hải lý). Tức là, ngoài lãnh hải 12 hải lý, bờ biển và các hải đảo của TQ sẽ được hưởng vùng kinh tế độc quyền (ZEE) 200 hải lý, đúng theo nội dung của Luật biển 1982.
Điều này thể hiện trên thực tế, VN đã tôn trọng như vậy.
Vấn đề là hiệu quả 200 hải lý ZEE có thể áp dụng cho các đảo Hoàng Sa và Trường Sa hay không ?
3/ Để hóa giải những bế tắc đem lại do việc chủ trương « có hai quốc gia VN trong thời kỳ 1954-1976 », hay do hiệu lực công hàm 1958, tôi có đề nghị như sau :
Lãnh đạo VN, cũng như các sử gia, học giả VN, cần gác bỏ cái lăng kính chính trị để nhìn nhận lịch sử theo đúng sự thật của nó. Sau đó áp dụng tinh thần Hiệp định Genève 1954 và Hiệp định Paris 1973, ta sẽ thấy mọi vấn đề về kế thừa về chủ quyền Hoàng Sa và Trường Sa, hay về hiệu lực công hàm 1958, đều có thể được giải quyết một cách êm thắm, thuận theo lý lẽ của công pháp quốc tế.
Theo tinh thần hai hiệp định quốc tế này, hai thực thể chính trị VNCH và VNDCCH không phải là hai « quốc gia độc lập, có chủ quyền ».
Trên phương diện thực tế và lịch sử, 20 tháng 7 năm 1954, hiệp định Genève quyết định phân chia quốc gia VN thành hai miền tại vĩ tuyến 17. Hiệp định nhấn mạnh việc phân chia chỉ tạm thời, đường vĩ tuyến 17 trong bất kỳ trường hợp nào, không thể xem đó là đường biên giới phân định lãnh thổ hay chính trị. Hai miền Nam và Bắc lần lượt mang tên Việt Nam Cộng Hòa và Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa. Nội dung Hiệp định Genève xác nhận VN là một nước « độc lập, toàn vẹn lãnh thổ, có chủ quyền và thống nhất ».
Hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa, do ở phía nam vĩ tuyến 17, do đó thuộc quyền quản lý của VNCH.
Hiệp định Paris năm 1973 xác định lại nội dung hiệp định Genève 1954 : « VN là một nước độc lập, toàn vẹn lãnh thổ, có chủ quyền và thống nhất ».
Cả hai hiệp định này đều được bảo trợ của Trung Quốc, cũng như các cường quốc Mỹ, Anh, Pháp…
Năm 1956 VNCH công bố Hiến pháp, điều 1 khẳng định : VN là một nước cộng hòa, độc lập, thống nhất và bất khả phân. Về phía VNDCCH, Hiến pháp 1946, điều 2 xác định VN là một khối thống nhất bắc, trung, nam không thể phân chia. Hiến pháp 1959, những dòng đầu đã khẳng định VN là một nước thống nhất từ Lạng sơn đến Cà Mau.
Cả hai miền như vậy đều tôn trọng nội dung hiệp định Genève 1954 : Việt Nam là một quốc gia thống nhất (ba miền) độc lập và có chủ quyền.
Điều này thể hiện lên thực tế. Trong khoảng thời gian từ 1954 đến 1973, không có bất kỳ quốc gia nào trên thế giới nhìn nhận sự hiện hữu của hai quốc gia Việt Nam. Khối Tư bản nhìn nhận VNCH là đại diện của nước Việt Nam duy nhất. Khối XHCN công nhận VNDCCH là đại diện nước VN duy nhất. Nước này nhìn nhận phía này thì không nhìn nhận phía kia, hay ngược lại.
Tức là, trên thế giới chỉ hiện hữu một quốc gia VN duy nhất. Hai thực thể VNCH và VNDCCH, nói theo ngôn ngữ công pháp quốc tế, là hai « quốc gia chưa hoàn tất – Etat partiel ».
Ngoài ra, thời điểm phát xuất công hàm 1958 của cố TT Phạm Văn Đồng, phía VNDCCH vẫn còn có nguyện vọng thống nhất đất nước. Nhiều lần phía VNDCCH hối thúc VNCH, cho đến năm 1960, thương nghị giữa hai miền để tiến tới thống nhất Việt Nam theo nội dung của Hiệp định Genève 1954.
Như vậy, trên quan điểm công pháp quốc tế, nước VN chỉ có một, thống nhất ba miền, toàn vẹn lãnh thổ, độc lập, có chủ quyền.
Trên tinh thần đó, bất kỳ các tuyên bố, các hành vi đơn phương của một bên (VNCH hay VNDCCH), như công hàm 1958 của Phạm Văn Đồng, cũng như một số các hành vi khác của VNDCCH trong khoảng thời gian 1954-1976 (có thể diễn giải là hành vi từ bỏ chủ quyền ở Hoàng Sa và Trường Sa), vì đe dọa đến việc toàn vẹn lãnh thổ của Việt Nam, đi ngược lại nội dung các hiệp định quốc tế 1954 và 1973, do đó chúng đều không có giá trị pháp lý.
Tức là công hàm 1958 của cố TT Phạm Văn Đồng được hóa giải một cách dễ dàng, đúng theo tinh thần trọng luật của công pháp quốc tế.
Về vấn đề kế thừa, hai thực thể chính trị VNCH và VNDCCH chỉ là hai miền thuộc về một quốc gia Việt Nam duy nhất, việc kế thừa lại là việc « nội bộ » của quốc gia, không thuộc phạm vi công pháp quốc tế. Danh nghĩa chủ quyền của VN tại HS và TS do đó được giữ liên tục, từ thời các vua chúa VN, sang đến thời thuộc Pháp, thuộc Nhật, hay đồng minh quản lý, cuối cùng chuyển sang VNCH sau đó là VN hôm nay.
4/ Về vấn đề kiện tụng Trung Quốc về vụ giàn khoan 981 cũng như về tranh chấp chủ quyền Hoàng Sa và Trường Sa, nhiều học giả đã lên tiếng yêu cầu VN xúc tiến kiện TQ. Nhưng chưa thấy đề nghị nào cụ thể VN sẽ kiện TQ về cái gì ? kiện lên tòa nào ?
Kiện tụng là một việc phiêu lưu, VN có thể thắng, có thể thua. Trong khi phía TQ bảo lưu ở LHQ sẽ không chấp nhận bất kỳ một trọng tài nào giải quyết tranh chấp lãnh thổ (hay những vấn đề liên quan đến lãnh thổ). Vì vậy không gian pháp lý của VN rất là hẹp. Các học giả, luật gia VN cần phải tìm ra giải pháp kiện thế nào để vừa không bị tòa bác đơn do các bảo lưu của TQ, vừa không bị thua kiện do hồ sơ quá yếu.
Cá nhân tôi đã có một đề nghị đã công bố, ghi lại ở đây :
VN đệ đơn đề nghị Tòa Công lý Quốc tế (CIJ) tuyên bố một số điều :
-   Việc chiếm hữu một lãnh thổ bằng phương pháp vũ lực là vi phạm các nguyên tắc cơ bản của LHQ.
-   Việc chiếm hữu các đảo ở Trường Sa (lập danh sách chi tiết các đảo) năm 1988 bằng vũ lực không đem lại cho Trung Quốc danh nghĩa chủ quyền.
-   Việc chiếm hữu quần đảo Hoàng Sa tháng giêng năm 1974 bằng vũ lực không đem lại cho Trung Quốc danh nghĩa chủ quyền.
Nếu cần thiết (để mở cho Trung Quốc một bước lùi chiến lược), kiện TQ về lý do :
-   Vi phạm nội dung Hiệp định Phân định Vịnh Bắc Việt 30-12-2000 về việc chủ trương hiệu lực các đảo, áp dụng cho việc phân định ngoài cửa vịnh Bắc Việt.
Ba điều đầu tiên yêu cầu Tòa tuyên bố hoàn toàn thuộc về quyền của quốc gia Việt Nam, là thành viên các công ước và các nguyên tắc cơ bản của LHQ. Đồng thời việc giải thích nội dung các điều ước quốc tế thuộc thẩm quyền của Tòa CIJ. (Các điều ước quốc tế liên quan gồm : Công ước Drago-Porter 1907, Hiến chương LHQ điều 2 khoản 4 ngày 26-6-1945, hay Tuyên bố của Đại hội đồng LHQ 18-11-1987). Đặc biệt các yêu cầu này không liên quan đến các bảo lưu của TQ về việc phân giải tranh chấp chủ quyền bằng trọng tài quốc tế.
Mục đích việc yêu cầu Tòa tuyên bố, nếu thành công (điểm 3), sẽ đưa quần đảo Hoàng Sa (không có tranh chấp, theo TQ) vào tình trạng « có tranh chấp ».
Nếu VN thua, tức Tòa không tuyên bố (không có ý kiến), thì VN cũng không có gì để mất. Trong vụ yêu cầu Tòa tuyên bố này không hề nói đến chủ quyền các đảo (HS và TS) là của ai, mà chỉ nói đến việc nhìn nhận hay không nhìn nhận, danh nghĩa chủ quyền nếu việc chiếm hữu thực hiện bằng vũ lực.
Còn nếu thắng (sác xuất thắng là rất cao), VN được nhiều thứ.
Theo tập quán quốc tế, « đất thống trị biển ». Nếu các đảo Hoàng Sa là lãnh thổ « có tranh chấp » thì vùng biển phát sinh từ nó cũng có tranh chấp.
Vị trí giàn khoan 981 có thể được xem nằm trong vùng biển « có tranh chấp » mà  tranh chấp này phát sinh từ chủ quyền các đảo HS chứ không phải phát sinh do chồng lấn hải phận (giữa bờ biển VN với các đảo HS, theo như lập luận của TQ hiện nay).
Theo thông lệ quốc tế, nếu lãnh thổ có tranh chấp, việc giải quyết thường là chia hai (hay cộng đồng khai thác), mỗi bên được một phần của lãnh thổ đó. Tức là, quần đảo HS có thể chia hai, thí dụ hai nhóm Nguyệt Thiềm và An Vĩnh. VN có thể nhận nhóm Nguyệt Thiềm (phía tây) và giao cho TQ nhóm An Vĩnh (phía đông). Hải phận sinh ra do quần đảo này do đó cũng sẽ chia hai.
Đó là cái lợi thứ nhất.
Cái lợi thứ hai ở Trường Sa. Nếu tòa tuyên bố, thì TQ không có chủ quyền tại các đảo của VN tại TS. TQ sẽ không thể tuyên bố vùng « nhận diện phòng không » trong khu vực này được.
Cái lợi thứ ba, là VN dành được tính « chính đáng ». Nhiều người cho rằng các phán quyết của Tòa cũng không làm gì, nếu TQ không tuân thủ.
Theo tôi, phán quyết của Tòa có tầm quan trọng rất lớn. Trong vụ giàn khoan 981, nếu TQ không rút giàn khoan, VN có thể dùng các biện pháp để bảo vệ quyền lợi của mình. Việc « bảo vệ » ở đây mang tính tự vệ chính đáng, được hiến chương LHQ công nhận.
Đây là một việc làm ít tốn kém, đáng lẽ không cần phải đưa ra một tổ hợp luật sư nào. Tuy nhiên, để nắm chắc phần thắng, đơn không bị bác do lỗi thủ tục, VN nên thông qua một tổ hợp luật sư chuyên môn ở HK.
5/ Lá thư của ông Lê Hoài Trung, Đại sứ Đặc mệnh Toàn quyền của VN tại LHQ, gởi TTK LHQ ngày 3-7-2014 vừa qua, nội dung cho thấy đã có một số thay đổi sâu sắc về lập trường chính thức của VN về chủ quyền quần đảo Hoàng Sa.
Điểm thứ nhất, nhà nước CHXHCNVN hôm nay đã lấy làm tài liệu (các hành vi hành sử chủ quyền) của quốc gia VN tại HS và TS trong quá khứ. Điển hình nhắc lại lời tuyên bố của Thủ tướng Trần Văn Hữu tại Hội nghị San Francisco 1951.
Tại Hội nghị San Francisco, Quốc gia VN tham dự do Hoa Kỳ mới, với tư cách một quốc gia độc lập, « có tuyên bố chiến tranh với Nhật ».


Việt Nam là một bên ký kết với Nhật hiệp ước hòa bình San Francisco 1951. Nhật đã phải bồi thường chiến tranh cho VN, bằng các hình thức viện trợ và công trình xây dựng (như đập thủy điện Đa Nhim).
Điều này khẳng định tư cách pháp nhân của quốc gia Việt Nam (độc lập, có chủ quyền) ở thời điểm đó, trước sân khấu quốc tế. Điều này quan trọng, tuyên bố của ông Trần Văn Hữu có giá trị pháp lý hay không là do tư cách pháp nhân của Quốc gia VN trước Hội nghị.
Thứ hai, cũng trong thư này ông Lê Hoài Trung đã sử dụng các ý kiến của tôi đã bộc lộ trên facebook, blog… trước đây (được viết lại trong bài này) : dùng hiệu lực của các hiệp định Genève 1954 và Paris 1973 để hóa giải hiệu lực công hàm 1958 cũng như nhấn mạnh việc chiếm hữu lãnh thổ bằng vũ lực, theo công pháp quốc tế, sẽ không đem lại chủ quyền cho TQ.
Dĩ nhiên đây là điều hãnh diện cho cá nhân, nhưng tôi cho rằng công việc sẽ chẳng đi đến đâu, nếu VN không nhanh chóng dành lấy “cơ hội” này để đưa tranh chấp ra một tòa án quốc tế.


Trương Nhân Tuấn.