Đề nghị giải pháp giải quyết tranh chấp Việt – Trung về chủ quyền biển, đảo bằng trọng tài quốc tế.

Sự liên tục quốc gia – vấn đề kế thừa - Quan hệ giữa quốc gia và lãnh thổ :

Trong những án lệ của tòa quốc tế phân xử những tranh chấp về lãnh thổ giữa hai quốc gia, đặc biệt các quốc gia cựu thuộc địa vừa dành được độc lập, sự liên tục quốc gia và vấn đề kế thừa quốc gia là hai yếu tố quan trọng nhất, được Tòa xét đến trước hết.

Quốc gia VN trải qua nhiều biến cố lịch sử khiến chủ quyền lãnh thổ bị mất vào tay ngoại bang. Hiệp ước Patenotre 1884 chuyển danh nghĩa chủ quyền của Việt Nam (titre de souveraineté) sang mẫu quốc Pháp. Việt Nam trở thành một nước « thuộc địa » của Pháp (trong khi những nước có qui chế « bảo hộ » thì vẫn giữ được danh nghĩa chủ quyền, như các nước Bắc Phi). Sau đó danh nghĩa chủ quyền này chuyển sang Nhật, khi nước này đảo chánh Pháp. Nhật thua Thế chiến II, bị phe chiến thắng buộc phải từ bỏ các lãnh thổ đã chiếm trái phép trước đó, trong đó có VN. Danh nghĩa chủ quyền của VN lại chuyển sang Đồng minh. Qua một số thủ thuật chính trị, năm 1946 Pháp vào lại VN (thay thế Anh và Trung Hoa giải giới quân đội Nhật), chủ quyền quốc gia VN vào lại tay Pháp. Đến năm 1949 Pháp tuyên bố trả Nam kỳ lại cho VN (thay vì cho Miên, theo yêu cầu của Sihanouk), đồng thời ký hiệp ước (theo Tuyên bố Elysée) trả độc lập lại cho VN. Tức là Hiệp định 1949 Pháp quyết định trả độc lập cũng như danh nghĩa chủ quyền (titre de souveraineté) lại cho Việt Nam.

Cho đến thời điểm này, tại Hoàng Sa và Trường Sa, chủ quyền của VN vẫn được liên tục, thông qua các thủ tục kế thừa quốc gia, từ nhà nước vương quyền nhà Nguyễn, chuyển sang nhà nước bảo hộ Pháp 1884, sau đó trả lại cho Quốc Gia Việt Nam năm 1949.

Việc phức tạp chỉ đến vào tháng 7 năm 1954. Hiệp định Genève quyết định phân chia VN thành hai miền tại vĩ tuyến 17. Hiệp định nhấn mạnh việc phân chia chỉ tạm thời, đường vĩ tuyến 17 trong bất kỳ trường hợp nào cũng không thể xem là đường biên giới phân định lãnh thổ hay chính trị. Hai miền Nam và Bắc lần lượt mang tên Việt Nam Cộng Hòa và Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa.

Câu hỏi đặt ra, « danh nghĩa chủ quyền – titre de souveraineté » của Việt Nam, từ thời điểm này, do phía nào nắm ?

Hai miền VNCH và VNDCCH được khai sinh do Hiệp định Genève 1954, được các cường quốc bảo hộ và được thế giới nhìn nhận.

Năm 1956 VNCH công bố Hiến pháp, điều 1 khẳng định lại nội dung Hiệp định Genève 1954 : VN là một nước cộng hòa, độc lập, thống nhất và bất khả phân. Điều 2 xác định « chủ quyền – souveraineté » thuộc về toàn dân.

Về phía VNDCCH, Hiến pháp 1946, điều 2 xác định VN là một khối thống nhất bắc, trung, nam không thể phân chia. Hiến pháp 1959, những dòng đầu đã khẳng định VN là một nước thống nhất từ Lạng sơn đến Cà Mau. Dĩ nhiên, vì theo chế độ cộng hòa XHCN, không phải là quân chủ chuyên chế, danh nghĩa chủ quyền (titre souveraineté) của VN thuộc về nhân dân (ngoại trừ quốc hội VN có quyết định khác) chứ không thuộc về cá nhân nào đó (như ông vua).

Cả hai miền như vậy đều tôn trọng nội dung hiệp định Genève 1954 : Việt Nam là một quốc gia thống nhất (ba miền) độc lập và có chủ quyền.

Cả hai bên, VNCH và VNDCCH, đều tự nhận mình là đại diện chính đáng (nhà nước) của toàn thể nhân dân VN, trên toàn lãnh thổ VN, nhưng không bên nào có tư cách « quốc gia », đúng theo định nghĩa của Công ước Montévidéo 1933.

Lý do : VNCH cũng như VNDCCH, đều chỉ kiểm soát ½ lãnh thổ, ½ dân chúng cũng như không hoàn toàn có quan hệ ngoại giao với tất cả các nước trên thế giới. Các nước trên thế giới, không nước nào nhìn nhận có hai nước VN, mà chỉ nhìn nhận hoặc VNCH, hoặc VNDCCH, là nhà nước đại diện cho quốc gia VN.

Hai bên VNCH và VNDCCH do đó chỉ là các « quốc gia chưa hoàn tất – Etat partiel », chứ không phải là quốc gia đúng nghĩa. Hai bên chưa hề là đối tượng của công pháp quốc tế, chưa hề có đầy đủ quyền lợi và nghĩa vụ trước những vấn đề quốc tế.

Trên phương diện công pháp quốc tế, hiện hữu một hiện tượng gọi là « dualité – nhị nguyên » về danh nghĩa chủ quyền. Tức là có hai cách nhìn về quốc gia Việt Nam : phía XHCN nhìn nhận VNCCH là phía chính thống đại diện cho nước Việt Nam (thống nhất ba miền). Cách nhìn của phe tư bản thì công nhận VNCH. Như hai mặt của một đồng tiền, như hai dạng sóng và hạt của ánh sáng. Vấn đề là không có một học thuyết nào nói về danh nghĩa chủ quyền cho trường hợp một quốc gia bị phân chia như Việt Nam (hay Đại Hàn và Đức).

Điều quan trọng cần nhắc ở đây, thời điểm phát xuất công hàm 1958 của Phạm Văn Đồng, là phía VNDCCH vẫn còn có nguyện vọng thống nhất đất nước. Phía VNDCCH nhiều lần hối thúc VNCH, cho đến năm 1960, việc thương nghị giữa hai miền để tiến tới thống nhất Việt Nam theo nội dung của Hiệp định Genève 1954.

Về chủ quyền HS và TS, VNCH là bên « quản lý », có « thẩm quyền quốc gia » trên vùng lãnh thổ này. Tháng giêng năm 1974, TQ xâm lăng Hoàng Sa, chiếm được quần đảo này, qua một trận chiến giữ nước bi hùng không cân sức của phía VNCH.

Đến năm 1975, VHCN ngừng hiện hữu. CPLTCHMNVN thay thế thực thể VNCH tại các định chế quốc tế. Đến thời điểm này, « danh nghĩa chủ quyền » của quốc gia Việt Nam vẫn không thay đổi, tức vẫn hiện hữu một tình trạng « dualité – nhị nguyên » về pháp lý.

Năm 1976 VN thống nhất đất nước.

Qua những biến cố làm thay đổi lãnh thổ, dân số, chính quyền... như thế, các yếu tố « liên tục quốc gia – continuité d’état » và « kế thừa quốc gia - sucession d’ état » trở thành vấn đề cốt lõi trong hồ sơ chủ quyền HS và TS của VN.

Hồ sơ chủ quyền của VN tại Hoàng Sa sẽ được kết tinh ra sao ? TQ đã chiếm quần đảo này trên tay VNCH, bằng cách nào VN hôm nay kế thừa danh nghĩa này ?

Đây cũng là điểm yếu nhất trong hồ sơ pháp lý Hoàng Sa của các học giả VN (đã công bố).

Điểm yếu trong hồ sơ Biển Đông của Quĩ Nghiên cứu Biển Đông.

Dường như có điều bất cập về ý nghĩa pháp lý và quan hệ giữa « quốc gia » và « lãnh thổ », điển hình trong bài viết ở đây của một số « học giả » VN (thuộc Quĩ Nghiên cứu Biển Đông). Ta thấy rõ rệt sự lúng túng của họ khi giải thích về quan hệ giữa lãnh thổ và quốc gia.

Các học giả này đã dẫn nội dung « công ước Montévidéo 1933 », đồng thời dẫn bài viết trên BBC, để chứng minh VNCH và VNDCCH là hai quốc gia (độc lập, có chủ quyền, theo tinh thần công ước Montévidéo 1933) :

Trong Công ước Montevideo 1933, một quốc gia phải có lãnh thổ, dân cư, chính phủ, và khả năng có quan hệ ngoại giao với các quốc gia khác.

Khi dẫn công ước Montévidéo để định nghĩa, thì « quốc gia » được thành hình từ ba yếu tố nền tảng : lãnh thổ, dân cư, và một chính quyền.

Nếu quan niệm vậy thì hồ sơ Hoàng Sa đã khóa sổ. TQ chiếm HS trên tay một nước thứ ba (VNCH) đã ngừng hiện hữu, không có thừa kế. Nước CHXHCNVN hôm nay không có tư cách nào để đòi lại. Chưa nói đến những tài liệu cho thấy quốc gia tiền nhiệm của quốc gia này (VNDCCH) đã nhiều lần nhìn nhận chủ quyền của TQ tại Hoàng Sa.

Những người này sau đó lại phát biểu rằng : « trong luật quốc tế thì chủ quyền lãnh thổ thuộc về quốc gia ».

Không có « luật quốc tế » nào còn hiệu lực nói thế cả. Quốc gia có thể mất nhưng lãnh thổ vẫn còn.

Đặt thí dụ, bánh chưng được làm thành do các yếu tố : nếp, đậu, thịt, lá (với động thái gói và nấu). Người ta đâu thể kết luận « chủ quyền của nếp » thuộc về bánh chưng được ? Nếp là nếp, bánh chưng là bánh chưng, cũng như quốc gia là quốc gia mà lãnh thổ là lãnh thổ. Hai yếu tố này có quan hệ « hữu cơ » với nhau, nhưng không thể nói cái này « thuộc về » cái kia được. (Hiến pháp VNCH 1959 nói rằng chủ quyền thuộc về toàn dân).

Thực ra đây là thói quen chung của người Việt, quan niệm lãnh thổ như là một « vật ». Tức là, vùng lãnh thổ này đã thuộc về mình trong lịch sử, thì nó sẽ thuộc về mình hôm nay (và tương lai). Quan niệm này đã hiện hữu trong lịch sử, dưới thời kỳ phong kiến, vương quyền. Lãnh địa của vua là thuộc về vua (và giòng họ ông vua). Khi vua này chết, truyền « ngai vàng » lại cho con. Ông con này lên làm vua, sở hữu toàn thể lãnh địa của cha, ông để lại.  

Quan niệm này đã lỗi thời.

Công pháp quốc tế hiện thời không nhìn nhận « lãnh thổ » là một « vật » thuộc sở hữu của ai đó, mà có quan niệm về « danh nghĩa chủ quyền – titre de souveraineté » và « thẩm quyền quốc gia » (tức các quyền thuộc chủ quyền như tài phán, thuế quan, cảnh sát...) trên vùng lãnh thổ đó. Quan niệm quốc gia cũng được định nghĩa lại, các yếu tố nền tảng « lãnh thổ », « dân chúng » và « một chính phủ » không thay đổi, nhưng thêm vào đó « quốc gia » là thực thể duy nhất có được tính « độc lập - indépendant » và « có chủ quyền - souveraineté ». Ta đã thấy trong lịch sử, một quốc gia có thể tan rã, « ngừng hiện hữu », trong khi lãnh thổ và dân chúng vẫn còn đó. Ta cũng thấy, nhiều quốc gia có thể « khai sanh » do ly khai từ một quốc gia, hay nhiều quốc gia « liên hiệp » lại thành một quốc gia. Nhiều thực thể chính trị, như Palestine, có lãnh thổ, có dân chúng, có chính quyền và chính quyền này có quan hệ với các nước trên thế giới, nhưng nó đâu phải là quốc gia ? Đài Loan cũng vậy.

Vì thế cần thận trọng khi nói về « quốc gia » và « lãnh thổ » của nó.

Hồ sơ pháp lý của VN tại HS, đòi hỏi ta phải chứng minh sự hiện diện liên tục thẩm quyền quốc gia VN (hay một bên VN) tại quần đảo Hoàng Sa (cho đến hôm nay).

Thực tế pháp lý là, Hoàng Sa bị TQ xâm lăng tháng giêng năm 1974, (một số đảo TS năm 1988), quốc gia VN (hay một bên VN) không bị mất danh nghĩa chủ quyền của HS vào tay TQ. (Lý do công pháp quốc tế hiện thời không nhìn nhận danh nghĩa chủ quyền được chiếm hữu bằng vũ lực.)

Các học giả thuộc Quĩ Nghiên cứu Biển Đông trong hai bài viết dẫn trên, cho rằng danh nghĩa chủ quyền HS từ VNCH chuyển sang CPLTCHMNVN, mà không thấy giải thích chuyển bằng cách nào. Trong một bài viết trước đây, dẫn từ nghiên cứu của bà Joelle Duy Tan Nguyên, tôi có viết :

Việc « kế thừa » VNCH của CPCMLT tại các định chế quốc tế không gặp khó khăn, chỉ đơn giản là việc « đổi tên nước », tại UNESCO vào tháng 7 -1975, U.I.T vào tháng 2 năm 1976.

Các tác giả này đã suy diễn từ  ý kiến trên, suy ra rằng chính phủ này đã kế thừa Hoàng Sa từ VNCH.

Điều này hiển nhiên không đúng. CPLTCHMNVN kế thừa VNCH tại các định chế quốc tế không gặp khó khăn, nhưng việc này không dễ dàng trong vấn đề kế thừa lãnh thổ. Nước nào nhìn nhận CPLT CHMNVN kế thừa danh nghĩa chủ quyền Hoàng Sa từ VNCH ?

Trong khi đó, nước CHXHCNVN do thống nhất từ hai thực thể : VNDCCH và CPLTCHMNVN.

CHXHCNVN kế thừa VNCH (thông qua CPCMLT CHMNVN) hay VNDCCH ? Bằng thủ tục pháp lý nào ?

Cách giải thích của các tác giả trong bài, tương tự thuyết « reversion – đáo hoàn », cho rằng danh nghĩa chủ quyền của VN tại HS từ VNCH trao lại (một cách đơn giản) cho CPCMLTCHMNVN. (Làm như còn trong thời kỳ phong kiến, một lãnh thổ mà người trị vì qua đời mà không có người nối dõi, sẽ chuyển về cho người chủ trước kia. Lý thuyết này không hề được công pháp quốc tế chấp nhận.)

Lấy thí dụ án lệ của Tòa Trọng tài Thường Trực xử ngày 9-10-1998, giải quyết tranh chấp giữa Erythré và Yemen về chủ quyền các đảo ở Hồng hải.

Hai bên đều cho rằng mình có danh nghĩa chủ quyền lịch sử (titre historique) ở các đảo tranh chấp. Erythrée vịn vào lý do trước kia chủ quyền các đảo thuộc về Ý, sau đó chuyển sang cho Ethiopie sau Thế chiến thứ II (Erythrée thuộc Liên bang Ethiopie từ năm 1962, đến năm 1993 thì tuyên bố độc lập). Tức là Erythrée dựa vào thuyết « liên tục quốc gia ». Trong khi Yemen vịn vào thuyết « reversion ». Theo đó Yemen đã có danh nghĩa chủ quyền từ thời trung cổ, danh nghĩa này vẫn còn tồn tại trong thời bị lệ thuộc đế quốc Ottoman, cuối cùng Yemen lấy lại do công ước Lausane.

Tòa bác bỏ lý lẽ của Erythrée, vì cho rằng Erythrée không thể kế thừa cái mà nhà nước tiền nhiệm đã từ bỏ. Thật vậy, Ý đã tuyên bố từ bỏ chủ quyền các đảo từ năm 1947.

Tòa bác Tòa cũng bác lý lẽ của Yemen, bởi vì, theo Tòa, thuyết « Reversion » mà Yemen nại ra thì không được luật quốc tế nhìn nhận.

Ta thấy, dựa trên lập luận có hai quốc gia VN, muốn chứng minh CPLTCHMNVN kế thừa danh nghĩa chủ quyền HS của VNCH đã khó khăn.

Bằng cách nào CPLTCHMNVN đã kế thừa « danh nghĩa chủ quyền » quần đảo HS từ VNCH ? Làm sao có thể kế thừa một « vật » đã không còn nữa ?

Chứng minh CHXHCNCVN kế thừa danh nghĩa chủ quyền HS là việc khó hơn lên trời.

Nếu lý luận của các học giả này được đưa vào hồ sơ chủ quyền của VN tại HS và TS, tôi cho rằng VN sẽ không có cơ may nào để thắng kiện.

Giải pháp đề nghị

Sau khi VN lên tiếng trước các diễn đàn quốc tế, kể cả ở LHQ, tố cáo TQ đặt giàn khoan 981 trái phép trên thềm lục địa của VN. Phía TQ vừa mới trả đũa lại bằng việc công bố các bằng chứng trước LHQ, cho thấy VN đã nhìn nhận chủ quyền của TQ tại Hoàng Sa và Trường Sa, gồm có công hàm 1958 của Phạm Văn Đồng cùng một số tài liệu, bản đồ khác. Các tài liệu này có giúp gì cho TQ hay không, có thuyết phục được dư luận quốc tế hay không, việc này sẽ biết trong những ngày tới. Phía VN thì vẫn một thái độ cũ, cho rằng các tài liệu này không có gì mới.

Nhưng mà việc TQ trưng bằng chứng ra trước LHQ như vậy rõ ràng là một điều rất mới. Việc giàn khoan 981, cũng đến từ hệ quả của các tài liệu đó, cũng là việc rất mới.

Trước những động thái mới (lấn biển) như vậy mà chính quyền CSVN vẫn giữ thái độ cũ là điều không hợp lý.

Nhà nước CSVN cần phải lên tiếng trước quốc dân, giải thích ý nghĩa và sự hiện hữu của các bằng chứng từ phía TQ vừa đưa ra trước LHQ.

Có hai lập trường về chủ quyền quần đảo HS hiện nay, (ngoài lập trường thứ ba của TQ) các học giả VN có thể lựa chọn. Nếu vì quyền lợi của đảng cầm quyền, thì hãy tiếp tục cố thủ trong những luận điệu lòng vòng cũ, nghe đã nhàm tai từ bốn thập niên nay, dĩ nhiên nó chỉ có thể thuyết phục được những người VN bị che mắt, thấp cổ bé miệng trong nước.

Hoặc vì quyền lợi của đất nước VN mà can đảm đi tìm một giải pháp khác.

Cá nhân tôi đề nghị giải pháp sau đây.

Về hiệu lực công hàm 1958 của Phạm Văn Đồng, tôi đã viết ở đây và ở đây, không dễ dàng mà hóa giải.

Trong khi trên thực tế đã viết ở trên, trong khoản 1954 và 1975, hai thực thể Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa và Việt Nam Cộng Hòa chỉ là hai miền trong một quốc gia Việt Nam. Vĩ tuyến 17 là đường ranh quân sự tạm thời, không phải là đường phân định biên giới về chính trị hay lãnh thổ.

Nội dung Hiệp định Genève 1954 xác nhận Việt Nam là nước độc lập, toàn vẹn lãnh thổ, có chủ quyền và thống nhất. Điều này được tái xác nhận theo Hiệp định Paris năm 1973.

Điều này thể hiện lên thực tế. Trong khoảng thời gian từ 1954 đến 1973, không có bất kỳ quốc gia nào trên thế giới nhìn nhận sự hiện hữu của hai quốc gia Việt Nam.

Trên tinh thần một nước Việt Nam « độc lập, có chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ » của các hiệp ước 1954 và 1973, thì bất kỳ các tuyên bố, các hành vi đơn phương của một bên (Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa và Việt Nam Cộng Hòa), nếu có làm tổn hại đến việc toàn vẹn lãnh thổ của Việt Nam, chúng đều không có giá trị.

Công hàm 1958 của ông Phạm Văn Đồng viết trong khoản thời gian 1954-1973, có liên quan đến chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ của Việt Nam, đi ngược lại tinh thần hai Hiệp định 1954 và 1973, do đó không có giá trị pháp lý ràng buộc.

Việc thống nhất hai miền theo cách của người Việt Nam, thể hiện nội dung hiệp định 1954 và 1973. Những gì xảy ra trong lãnh thổ VN, sau khi Mỹ rút quân về, là việc « nội bộ » của quốc gia VN. Điều này phù hợp với tinh thần « dân tộc tự quyết » được LHQ qui định.

Dĩ nhiên, lập luận này cũng là thủ tục hợp pháp để nước CHXHCNVN hôm nay kế thừa di sản cùng danh nghĩa chủ quyền của VNCH tại Hoàng Sa.

Tôi đề nghị hồ sơ đệ trình Tòa Công lý Quốc tế (CIJ), VN yêu cầu Tòa tuyên bố như sau :

-      Việc chiếm hữu một lãnh thổ bằng phương pháp vũ lực là vi phạm các nguyên tắc cơ bản của LHQ.

-      Việc chiếm hữu các đảo ở Trường Sa (lập danh sách chi tiết các đảo) năm 1988 bằng vũ lực không đem lại cho Trung Quốc danh nghĩa chủ quyền.

-      Việc chiếm hữu quần đảo Hoàng Sa tháng giêng năm 1974 bằng vũ lực không đem lại cho Trung Quốc danh nghĩa chủ quyền.

Đồng thời kiện TQ lý do :

-      Vi phạm nội dung Hiệp định Phân định Vịnh Bắc Việt 30-12-2000 về việc chủ trương hiệu lực các đảo, áp dụng cho việc phân định ngoài cửa vịnh Bắc Việt.

Ba điều đầu tiên yêu cầu Tòa tuyên bố hoàn toàn thuộc thẩm quyền của Tòa, cũng không hề dính dáng đến những bảo lưu của TQ về việc phân giải tranh chấp chủ quyền bằng trọng tài quốc tế.

Việc « yêu cầu tòa CIJ tuyên bố » này hoàn toàn khả thi. VN cần nhanh chóng giành lấy cơ hội, nhân việc đáp lời LHQ, khi tổ chức này ngõ ý hôm vừa qua đồng ý đứng ra phân giải cho hai bên.

Đây là một việc làm ít tốn kém nhất, đáng lẽ không cần phải đưa ra một tổ hợp luật sư nào. Tuy nhiên, để nắm chắc phần thắng, VN nên thông qua một tổ hợp luật sư chuyên môn ở HK.

Nếu không làm việc này, đảng CSVN dĩ nhiên còn những cam kết bí mật khác, có giá trị « bán nước » với đảng CSTQ, không kém công hàm 1958 của PVD cũng như những bằng chứng vừa công bố.

Nếu vậy, việc giải quyết giàn khoan 981 của TQ là công việc của người trong nước.